LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Héctor Turuhpial Cariello | Colección Manuales y Obras Generales N° 4, ISBN 978-980-7834-22-3, Caracas, 2021, pp. 723.
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El profesor Turuhpial Cariello presenta su obra dedicada a la actividad administrativa y su contenido, con base en el programa de estudios de la carrrera de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello. Este libro tiene la intención de servir de guía para el aprendizaje de presupuestos y categorías fundamentales que al día de hoy se encuentran profundamente contaminadas por la «estatalización» que ha sufrido el Derecho Administrativo en Venezuela y, por ende, la desviación funcional de los objetivos serviciales y prestacionales de las Administraciones Públicas.
Este trabajo obtuvo Mención Honorífica en la primera edición del PREMIO DE DERECHO PÚBLICO ALLAN BREWER-CARÍAS, organizado por el Centro para la Integración y el Derecho Público (CIDEP).
El autor
Héctor Turuhpial Cariello es abogado y especialista en Derecho Administrativo por la Universidad Católica Andrés Bello, donde también es profesor del pregrado en Derecho y de postgrado en las especializaciones de Derecho Administrativo y Derecho Mercantil. Se desempeña profesionalmente en el libre ejercicio.
Índice
INTRODUCCIÓN
PARTE PRIMERA. LA HISTORIA Y LAS NOCIONES FUNDAMENTALES: «NOVUS RERUM NASCITUR ORDO»
CAPÍTULO I: LA RACIONALIZACIÓN Y TELEOLOGIZACIÓN DEL PODER PÚBLICO
I. El Estado liberal, la Revolución Industrial y el Iluminismo
1. Fuentes teoréticas de la doctrina liberal
A. El Iluminismo y la Fisiocracia (ex natura jus ordo et leges)
B. La sociedad como parte del orden natural y la utilidad del método investigativo de Newton (natura est semper sibi consona)
C. Las leyes como fenómenos inmanentes a la sociedad (el principio de legalidad)
2. El tránsito desde el Estado Absoluto
A. La soberanía nacional
B. Los derechos de los ciudadanos
C. La división del Poder y el principio de legalidad
II. Postulados fundamentales del liberalismo clásico
1. Adam Smith, la psicología de las asociaciones y la transferencia simpática
2. La relación dialéctica entre Estado y sociedad
3. La libertad natural y el interés personal consciente
III. El Estado democrático y social de derecho
1. Los precursores: Blanc, Von Stein, Lasalle
2. Heller y la dicotomía
3. Forsthoff y el Daseinsvorsorge (la procura existencial)
4. Keynes y la corrección del paradigma liberal
IV. Postulados fundamentales del Estado democrático y social de derecho
1. Estado y sociedad en recíproca interrelación
2. Materialización de los valores básicos del Estado Liberal
3. Derechos sociales
V. La cláusula del Estado democrático y social de derecho en el ordenamiento jurídico venezolano
1. La recepción constitucional de la cláusula de Estado Social
2. Los valores y fines del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia
A. Limitaciones a la libertad económica y economía social de mercado
B. Administración prestacional al servicio de los intereses generales
C. Procura existencial
D. Tutela material y espiritual de los más débiles
E. Limitación de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad
F. Estado planificador e intervencionista en la economía
CAPÍTULO II: LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EN DEMOCRACIA
I. Constitución Económica y cláusulas económicas
1. Constitución Económica
A. Origen histórico
B. Elementos caracterizantes de la Constitución Económica
2. Derecho Constitucional Económico
3. Derecho Administrativo Económico
II. Las cláusulas económicas
III. La Constitución de 1999
1. Régimen económico
2. Economía social de mercado
A. Origen y definición del modelo
B. Principios y valores que rigen la economía social de mercado
a. Principios estructurales
b. Principios regulatorios
IV. Neutralidad política de la Constitución
V. Caracterización de la administración económica en el Estado democrático y social de derecho
1. Administración concertada
2. Administración flexible en los formalismos jurídicos
3. Intercambiabilidad de las técnicas de actuación y uso de fórmulas jurídico privadas
VI. Principios y garantías que limitan y disciplinan la intervención del Estado en la economía
1. La libertad económica
2. El principio de la reserva legal
3. El respeto al contenido esencial del derecho y la intangibilidad del núcleo duro
4. El principio favor libertatis
5. El principio de subsidiariedad
A. Equilibrio entre el principio de subsidiariedad y el principio de solidaridad
B. Sectores deficitariamente atendidos
C. Transitoriedad de la cobertura
D. Limitación a la tendencia expansiva del Sector Público
6. El principio de coiniciativa
A. Límites al principio de coiniciativa
a. Libertad de empresa
b. Libre competencia
7. El principio de proporcionalidad
CAPÍTULO III: LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y SUS CONTENIDOS
I. Poder, potestad, actividad administrativa y función administrativa
1. Poder Público y potestad administrativa
2. La función administrativa. Satisfacer el interés general
3. Poder Público y función pública
II. La función administrativa incide en la esfera jurídico-subjetiva de los particulares
III. Características de la actividad administrativa
IV. Contenidos de la actividad administrativa
1. Excursus introductorio: hacia el Estado Regulador
2. La crisis del Estado de Bienestar gestor y prestador directo de servicios y el tránsito necesario al Estado Regulador
3. Noción introductoria de la actividad de policía administrativa: actividad técnica de disciplina y ordenación. La limitación de derechos
4. Noción introductoria de la actividad prestacional o de servicio público
5. Noción introductoria de la actividad administrativa de fomento
6. Noción introductoria de la actividad administrativa sancionatoria
7. Noción introductoria de la actividad empresarial de la Administración Pública
8. Noción introductoria de la actividad regulatoria del Estado
9. Noción introductoria de la actividad arbitral de la Administración Pública
PARTE SEGUNDA. LAS CATEGORÍAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
CAPÍTULO IV: ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA PRESTACIONAL O DE SERVICIO PÚBLICO
I. Noción doctrinaria del servicio público. Su aparente condición de aporía en el derecho administrativo. Aproximación histórica
1. La noción política de Rousseau
2. Breve perfil histórico de las doctrinas sobre el servicio público
A. La jurisprudencia inicial en Francia
a. El arrêt Blanc 1873
b. El arrêt Terrier 1903
c. El arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges 1912
B. La escuela realista de Duguit y la posición de Jeze y Waline
C. La definición de Hauriou: la gestión administrativa
D. La tendencia en el derecho italiano y la distinción entre función pública y servicio público de Zanobini y Giannini
3. Polisemia natural de la noción de servicio público
4. La perspectiva desde la ciencia económica: La teoría de los bienes públicos como fundamento de la intervención del Estado en la actividad de servicio público
II. Aproximación jurisprudencial y doctrinaria a la noción del servicio público en Venezuela
1. La evolución paralela de la noción de servicio público y la de los contratos administrativos
2. Doctrina jurisprudencial del TSJ
III. Elementos definitorios de la noción de servicio público
1. El elemento orgánico o subjetivo
A. El acto legislativo de creación del servicio público (la publicatio)
a. Acto tipificante
b. Acto atributivo de potestades públicas
B. Gradación de la publicatio
a. Publicatio intensa
b. Publicatio media
c. Publicatio mínima
C. Precisiones jurisprudenciales de la noción de servicio público a partir del grado de publicatio
D. Potestades públicas inherentes a la publicatio
a. La potestad de creación y supresión de los servicios públicos
b. La potestad de dirección
c. La potestad de control y la potestad sancionatoria
2. El elemento material, sustancial u objetivo (el interés público)
3. El elemento formal o normativo (estatuto del servicio público y relaciones de sujeción especial)
IV. La reserva como técnica excluyente y ablatoria de intervención
1. Reserva absoluta y reserva relativa
2. Declaratoria por texto de ley orgánica
3. Notas caracterizantes
4. Límites constitucionales de la reserva al sector público
V. Servicios públicos impropios, virtuales o actividades de interés general
1. Notas definitorias de los servicios públicos impropios o virtuales
2. Breve excursus de los servicios de interés general en el derecho comunitario europeo
VI. Servicio público universal
VII. Clasificación de los servicios públicos en el ordenamiento jurídico venezolano
1. Los servicios públicos domiciliarios
2. Los servicios públicos industriales y comerciales
A. Clasificación de los servicios públicos industriales y comerciales
B. El precio público como característica de los servicios públicos industriales y comerciales
3. Por el grado de publicatio
A. Reservados al Estado en forma absoluta
B. Reserva con exclusión parcial
C. Titularidad concurrencial
4. Servicios públicos constitucionales
A. Los servicios públicos de primer rango vinculados a los derechos irrenunciables de la Nación
B. Los servicios públicos de segundo grado o que realizan la satisfacción prestacional de los derechos fundamentales económicos y sociales conocidos también como derechos de segunda generación
C. Los servicios públicos vinculados a los fines del Estado
D. Los servicios públicos que garantizan el ejercicio de derechos y libertades individuales
VIII. Principios fundamentales que rigen la prestación de los servicios públicos
1. Principios que conforman el núcleo duro de todo servicio público
A. Igualdad
B. Continuidad
a. El derecho a la huelga en los servicios públicos y el principio de continuidad: la noción de los servicios públicos esenciales
b. Garantías que refuerzan la eficacia del principio de continuidad
C. Adaptabilidad
D. Regularidad
2. Principios que operan como garantías ciudadanas comunes a toda forma de actividad administrativa
A. Imparcialidad
B. Transparencia
C. Participación
IX. Régimen jurídico de los servicios públicos
X. Los modos de gestión del servicio público
1. La gestión pública
A. La gestión pública directa o por órgano especial indiferenciado
B. La gestión pública directa por persona jurídica diferenciada o descentralizada
2. La gestión delegada o indirecta
A. Noción de privatización
B. La habilitación administrativa
a. La habilitación estatutaria o legal
b. La habilitación contractual
C. Modalidades de gestión delegada por habilitación contractual
a. Concesión de servicio público
a’. Contrato de concesión
b’. Previsión constitucional de las concesiones
c’. Principios que rigen el régimen concesional
d’. Situación del concesionario
e’. Prerrogativas de la Administración contratante en los contratos administrativos de concesión de servicios públicos
f’. La necesaria racionalización de la prerrogativa de modificación unilateral
g’. El carácter reglado que la LCP impone al ejercicio de las prerrogativas de modificación unilateral y de rescisión unilateral por la Administración
b. Arrendamiento de servicio público (Affermage)
c. Gestión delegada interesada (régie intéressée)
d. Contrato de gerencia
3. Otras clasificaciones de los modos de gestión
4. La gestión municipal de los servicios públicos locales
A. Gestión directa por entes descentralizados con forma de Derecho Público
B. Gestión directa por entes descentralizados funcionalmente constituidos bajo forma de Derecho Privado
C. La gestión indirecta
5. La gestión por las comunidades organizadas
XI. La responsabilidad patrimonial de la administración pública derivada del funcionamiento de los servicios públicos. El contencioso de los servicios públicos
1. Interpretación de la responsabilidad del Estado de manera progresiva y amplia a favor de los administrados
2. Sistema de responsabilidad objetiva o sin falta
3. Procedimiento jurisdiccional de tramitación de la declaratoria de responsabilidad
XII. Breve caracterización del llamado nuevo servicio público. De la publicatio a la ordenatio
1. Notas caracterizantes de la liberalización
2. Régimen de las actividades competitivas o actividades regladas
A. Desintegración y separación vertical
B. Obligaciones de servicio público universal
C. Infraestructuras y redes comunes
D. Abanico de libertades necesariamente concurrentes
3. Los servicios de interés general en el derecho comunitario europeo
CAPÍTULO V: ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN, DISCIPLINA Y ORDENACIÓN (ACTIVIDAD DE POLICÍA ADMINISTRATIVA)
I. Evolución del concepto de policía como consecuencia del advenimiento del Estado democrático y social de derecho. La transformación en actividad de limitación, disciplina y ordenación
1. El redimensionamiento o ampliación histórica de la noción de orden público como justificativo causal de la actividad de limitación, disciplina y ordenación de la policía administrativa
2. La noción de policía administrativa en el Estado Social de Derecho como actividad de limitación, disciplina y ordenación
II. Los presupuestos de la actividad particular sobre los cuales incide la actividad interventora de la policía administrativa de limitación, ordenación y disciplina
1. Técnicas de intervención administrativa propias de la actividad de limitación, disciplina y ordenación que corresponde a la policía administrativa
A. La potestad de dirección y ordenación como facultad de limitación de derechos
B. Clasificación amplia de las técnicas generales de la policía administrativa
III. Los ordenamientos sectoriales como ámbitos de despliegue de las potestades administrativas de ordenación, disciplina y limitación
1. Noción de ordenamiento sectorial
2. Elementos estructurales de los ordenamientos sectoriales
3. Deslegalización del principio de reserva legal
IV. Modos de intervención para la limitación, disciplina y ordenación de derechos, propios de la actividad de policía administrativa: la reglamentación administrativa
1. Modalidades de intervención para la limitación, disciplina y ordenación de derechos propia de la policía administrativa
2. Actos administrativos que instrumentan la limitación, disciplina y ordenación por la Administración de las actividades y libertades privadas
A. Autorizaciones
a. Autorizaciones de operación o simples y autorizaciones de funcionamiento u operativas
b. Autorizaciones reales y autorizaciones personales
c. Autorizaciones regladas y las discrecionales
B. Habilitaciones
C. Mandatos y prohibiciones
D. La revocatoria de las autorizaciones
3. La coacción
V. Los principios que rigen las actividades de limitación, disciplina y ordenación propias de la policía administrativa
1. El principio de la reserva legal
A. Competencias para legislar sobre procedimientos administrativos sancionatorios
2. El principio de legalidad
3. El principio de proporcionalidad
4. El principio de igualdad ante la ley
5. La ESM como límite al poder de limitación y ordenación ínsito en la actividad administrativa de policía
VI. La distribución competencial de la actividad de policía general o de orden público
CAPÍTULO VI: ACTIVIDAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN
I. Conformación histórica de la potestad sancionadora de la Administración Pública
II. Fundamento de la actividad sancionatoria de la administración: consagratoria constitucional del principio de legalidad sancionatoria y la potestad punitiva dual del Estado
III. El principio constitucional de legalidad sancionatoria y sus garantías
1. Garantías formales o sustanciales derivadas del principio de legalidad administrativa sancionatoria
A. La garantía de tipificación o de lex previa
B. La garantía de la ley cierta o lex certa
C. La garantía de la reserva legal
2. Garantías procesales derivadas del principio de legalidad administrativa sancionatoria
A. El principio de proporcionalidad
B. El principio de la presunción de inocencia
C. El principio non bis in idem
D. El principio de prescripción
E. El debido procedimiento administrativo
a. El principio del contradictorio
b. Derecho a la defensa
a’. El derecho a ser notificado
b’. El derecho de acceso al expediente
c’. El derecho a formular alegaciones y a probar
IV. Clasificación de las sanciones administrativas
1. Disciplinarias y contravencionales
2. Pecuniarias, interdictivas y disciplinarias
A. Las sanciones pecuniarias
B. Las sanciones interdictivas o prohibitivas
C. Las sanciones disciplinarias
a. Notas caracterizantes de las sanciones disciplinarias
b. Clasificación de las sanciones disciplinarias
c. La llamada prisión gubernativa o las sanciones administrativas privativas de la libertad
V. La Contraloría General de la República y la potestad sancionatoria
CAPÍTULO VII: ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO
I. Breve excursus definitorio
II. Elementos caracterizantes
III. Cláusula constitucional de fomento
IV. Clasificación de las técnicas de fomento
V. Principios que rigen la actividad administrativa de fomento
VI. La subvención como principal técnica de fomento
1. Definición
2. Elementos caracterizantes
3. Naturaleza jurídica
4. Derechos y deberes del beneficiario de la subvención y el deber de fiscalización de la Administración
5. Ejemplos de subvención
VII. La ayuda administrativa de fomento y la libre competencia. Breve referencia al régimen jurídico-comunitario de la Unión Europea
CAPÍTULO VIII: ACTIVIDAD EMPRESARIAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA GESTIÓN ECONÓMICA DEL ESTADO
I. La actividad estatal empresarial como postulado del Estado social
1. La iniciativa empresarial pública o de gestión económica
2. Diferencias entre el servicio público y la gestión económica empresarial
3. La justificación de un sector público y de su gestión económica
4. Especificidad del concepto de sector público
II. La descentralización funcional o por servicios como técnica de conformación del sector público y de gestión empresarial
1. Notas caracterizantes
2. Clasificación de los entes descentralizados funcionalmente
III. Las empresas del Estado
1. Noción caracterizante
2. Clasificación: Empresas con un único accionista, empresa matriz y empresa mixta
IV. El control sobre los entes descentralizados funcionalmente. Esbozo de los tipos de control
1. El control administrativo
A. El control que corresponde al Presidente de la República
B. El control que corresponde al órgano o ente de adscripción (control de adscripción o tutela)
C. El control interno o externo
D. El control de tutela
a. El control de tutela y el control jerárquico
2. El control judicial de la Administración
3. El control parlamentario
V. Medios ablatorios de adquisición de empresas por el Estado
1. La nacionalización
2. La nacionalización y la reserva
CAPÍTULO IX: EL ESTADO REGULADOR Y LA NUEVA REGULACIÓN
I. La crisis del Estado de bienestar: La honrosa retirada del keynesianismo clásico
II. La nueva regulación
1. Definición y características
2. La justificación de la regulación
3. La razonabilidad de la regulación
4. Regulación económica y regulación social
III. Los entes reguladores: La Administración Pública Reguladora
1. Las agencias reguladoras independientes del derecho norteamericano
2. Las administraciones públicas independientes en el ordenamiento francés
3. Las administraciones independientes en España
4. La Administración con autonomía funcional en Venezuela y las administraciones independientes: la inexistencia de una fórmula categorial única para el ejercicio institucional de la actividad de regulación económica
A. La diversidad de tipos orgánicos y entes regulatorios
a. Caso del Banco Central de Venezuela
b. La definición de Peña Solís de las Administraciones Independientes a partir de la noción de los órganos con autonomía funcional
c. Caso de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario
a’. Regulación de la liquidez bancaria
B. La participación social en la actividad administrativa regulatoria. El procedimiento administrativo para la consulta pública de regulaciones sectoriales
IV. Algunas directrices orientadoras de la actividad administrativa regulatoria
V. Los riesgos de la regulación
VI. La alternativa de la autorregulación: La gobernanza o el gobierno por redes: ¿Hacia un Estado post-regulador?
BIBLIOGRAFÍA